前者的观点是关注法学之外的其他社会科学的理论资源与研究方法，试图以他山之石攻法学之玉，挖掘与法律制度相关的社会政治生活为法学研究的养料。

历史上的事实，是民法在前，宪法在后，是民法促成的市民社会，发育到一定程度之后，才培育出了政治上代表市民夺权的所谓宪法。进入 龙卫球 的专栏 进入专题： 民法典 宪法依据 。

在这个意义上来说，在民事立法中写上一句依据宪法制定本法，其意义通其量是表明立法主体正当、立法权有据而已。宪法本身是一个历史很短暂的高级法，在它作为成文法也好、不成文法也好的真正宪法（以宪法至上作为自身定位，但以奉行民主和自由政治作为宪法原则）之前的很多岁月，民法无论作为制定法、习惯法还是判例法，早就以自己独立的方式，自己发生、自己发展着。近日，从微信渠道浏览了一下某个民法典编纂机制快速之间所拟制的一个民法总则建议稿（征求意见稿）（编者按："中国法学会民法典编纂项目领导小组"于2015年4月20日发布的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿（征求意见稿）》符合本文描述。宪法作为立法的实质依据，从其产生起，只在有关公法、政治权利立法事项的范围显见了其现身的机会和必要。但是，要是这样，就该把话写得更详细一些，应为全国人民代表大会依据宪法**条制定本法，这样一看就一目了然没有其他歧义了。

这和近代宪法的依据定位几乎是同样的，是一藤两瓜。按照这样的观点，民法典必须依据宪法而制定，意味着应该在积极和消极的方面都受到宪法实质依据的限定，否则就是违宪。就此而言，这一路径又岂能真正地做到价值无涉？概观这一模式的文章，对于1982年宪法之后的中国三十余年政治实践基本持一种先入为主的正确判断，似乎这三十余年的实践一切都是美好的，因此改革之后的政治逻辑就突然显示出一种未加论证的正确性，但政治治理的有效性或者实践形成的政治秩序不能自动转换为具有正当性的宪法规则，否则就会出现将宪法等同于治理宪制（政制）（Constitution）等同于宪法的情况。

[84][美]汉娜?阿伦特：《人的境况》，王寅丽译，上海世纪出版集团2009年版，第14页下。其关键在于发现从个体意志上升为共同体意志的精神之价值规律，将国家视为一个动态的意志形成过程，定位于特定的历史结构为之找到国家的时代价值基础。这从高全喜教授对与陈端洪教授之间区别的述评中可以看出端倪：[77]由于政治宪法学内部的思想性张力，关于何为‘政治宪法之‘政治性与‘宪法性，何为‘生命一结构主义方法论的现实性与规范性，还是呈现出很大的不同。对非政治化和技术统治的非难参见[美]列奧?施特劳斯：《〈政治的概念〉评注》，载[德]迈尔：《隐匿的对话——施米特与施特劳斯》，朱雁冰等译，华夏出版社2008年版，第205页下。

[46]由此可看出政治宪法学所具有的描述与反思的双重任务，其关键在于将现实中的政治规则提升至规范层面的宪法这一过程。但这里的‘全面和‘普遍并不意味着彻彻底底地法律化（Total Verrechtlichung），宪法使政治法律化，但并不意味着使其多余。

[100]法学一旦涉及政治判断或价值判断，就不再是科学的认知，而属于政治的范畴，政治是法学的对立面。对于这种政治宪法学而言，至少需要交代清楚的是，此种意义上的宪法与政治政制自然法的区别是什么？这种意义上的研究与实证意义上的政治学或者超然意义上的政治哲学之间研究的界限何在？这是一种外部视角的研究，还是一种内部视角的研究？如果是一种外部视角的宪法研究，那么是否可以定性为宪法学？更为重要的是，这种宪法研究的路径从根本而言在于建构一种政治理论或者说宪法理论，而理论需要体系化，因此就需对其对象、方法、路径以及如何应用于具体问题有深入分析，而这至少需要一个坚实的哲学基础，施米特的理论尤其是关于政治上区分敌我的理论，被认为如果没有黑格尔哲学的体系基础，没有具有担当和发展能力的宗教基础，将不可避免引向政治上的非理性主义，并成为毫无根基的、永久例外状态的市民战争之意识形态摘要：释宪机制作为宪法解释的制度装置，深受国家政治制度、法律传统和思想文化的影响。人民代表机关不仅具有优越于其他国家机关的地位，而且还具有全权性，有权行使其认为应当由其行使的一切国家权力。

[33]林彦：《通过立法发展宪法》，载《清华法学》2013年第2期。这种政治制度不同于资本主义国家三权分立制衡的政治制度，社会主义国家的代表机关应成为真正代表人民意志的国家权力机关，一切国家权力都由人民代表机关享有。[20] Marbury v. Madison, 5 U．S. (1 Cranch) 137 (1803)． [21] See Mauro Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, The Bobbs-Merrill Co.，1971, p．45. [22] See Burt Neuborne, Judicial Review and Separation of Powers in France and the United States, N. Y. U. L. Rev.(1982). pp.365-442. [23]参见[美]肯尼思•W.汤普森编：《宪法的政治理论》，张志铭译，三联书店1997年版，第87页。[19]前引⑦，[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊书，第361页。

政治部门介入释宪者的选拔与任命有如下几种类型：一是完全由国会选任，如德国。也就是说，政治制度最后都以法的形式体现出来，宪法即是国家政治制度的载体。

为了维护宪法在法律体系中的最高效力和地位，就必须通过解释宪法和法律来判断法律是否违反宪法，解释法律是法院特有的职责，这种安排是恰当的。卢梭分权思想的核心是代表人民意志的立法权至上，这一观念导致国家权力结构中的议会主权原则，即人民选举产生的议员组成议会，议会代表人民行使国家管理权力。

[25]参见[美]爱德华•S.考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1996年版，第93页。社会主义国家深受马克思和恩格斯无产阶级专政思想的影响，对资本主义的议会政治采取批判和抵制的态度。[35]这说明任何一种制度都须与本国实际相适应才能发挥效用，脱离社会实际的制度装置必将失去实质意义。不仅人大常委会的立法程序中有沟通、协调机制，而且一些宪法争议也是在内部沟通协商过程中解决的。参见[德]卡尔•施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第3－40页。[34]该规定不仅是对宪法第3条的上述原则性规定的贯彻落实，也为我们理解这一原则性规定提供了指南，具有同样作用的是《预算法》所确立的分税制。

法国采取的宪法委员会释宪机制也与法国政治制度有着不可分割的联系。改变释宪机制这种偏颇现象，需要实现其政治合法性功能与现实有效性价值之间的平衡，而纠偏重点无疑是补强其现实有效性，因为通过增强释宪机制的现实有效性，可以在提高宪法实施效果的同时，有助于实现政治合法性功能并保障其得以长久维持。

一切国家权力都归属于作为人民代表机关的权力机关，在权力机关之下实行的是权力划分，即权力机关、行政机关和司法机关之间只是分工协作，而不是平衡与制约。在这个过程中，有许多工作要做，如培养严格规则意识、建立权力限制和权力监督制度、树立权利保障观念和构建权利保障机制等。

在我国人大制度下，其他国家机关由人大产生而非民选产生，全国人大构成了其他国家机关民主正当性的来源，加强全国人大的民主正当性就成为整个国家政治体制中保持民主性的基础。四是部分由国会任命，部分由政府任命，还有部分由最高法院任命，如意大利。

宪法是全体人民意志和愿望的体现，由全国人大的常设机关即全国人大常委会享有释宪权，能够确保全体人民的意志和愿望得到实现，具有极强的民主正当性，与人民代表大会的政治制度相契合。[34]参见《立法法》第72条第2款和第5款。最后，既有助于实现宪法的国家治理功能，又确保和维护中央统治权力的合法性。无论是作为国家政治统一体的动态生成原则的宪法，还是作为政治统一体类型和形式总决断的宪法，都与国家政治制度有着密不可分的联系，这已是国内外宪法学界的普遍共识。

[30] See William C. Jones, The Constitution of the Peoples Republic of China, 63 Wash. U. L. Q. 707(1985)． [31]参见全国人大常委会法制工作委员会：《法律询问答复(2000—2005)》，中国民主法制出版社2006年版，第168页。这种变化首先表现在美国放弃了英国实行的不成文宪法传统，转而实行成文宪法。

但是，由于过于强调政治制度对释宪机制的影响，全国人大常委会释宪机制在确保和加强党的政治领导的合法性时，却降低了其运行的有效性。从表面上看，美国普通法院释宪机制是由于美国没有确立英国的议会至上原则，然而从思想文化层面看，有以下两方面的原因：一是在美国的成文宪法中，高级法最终获得这样一种形式，这种形式可以给它提供一种全新的有效性，即源于人民主权的制定法规的有效性。

卢梭这种分权学说作为一种潜在的理论保留下来了，就像在英国这种理论以更弱的形式保留下来一样。在中国和文化观念影响下，这种具有立法性质的宪法解释使立法与释宪之间的界限变得模糊，并有可能使立法替代宪法解释。

[24]正是由于英国不成文宪法使宪法与议会法律并无严格界分，英国普通法院享有法律解释权的同时亦享有宪法解释权，由此形成了英国议会和普通法院共同行使宪法解释权的复合型释宪机制。由于宪法解释是宪法实施的必经路径，实施宪法的过程也是解释宪法的过程，[2]宪法解释已成为各国宪法实施的首要途径，被认为是当代宪法理论和司法审查理论的核心，[3]释宪机制由此成为影响宪法实施是否有效及有效性程度高低的至关重要的制度性因素。欧陆国家普通法院法官职业化模式使其难以胜任宪法解释的重任。进而言之，在中国法律传统影响下，建立最高权力机关释宪机制的缘由包括以下几点：其一，杜绝其他机关自行解释宪法以防止宪法被曲解或篡改，有利于保证来自中央的国家意志得到严格贯彻实施。

余论 研究释宪机制的影响因子，目的是从不同角度剖析影响释宪机制的各种因素，探讨在建立释宪机制时所需要考虑和顾及的相关问题，以便为构建符合中国国情的释宪机制提供恰当的分析框架。[29]韩大元：《论人民代表大会之宪法地位》，载《法学评论》2013年第6期。

德国宪法法院释宪机制主要是建立在德国政治制度基础之上的，美国宪法的某些原则，比如联邦制中的隐含权力理论，对德国宪法发展产生了影响，但在基本权利和司法审查问题上，美国的宪法观念和原则，对德国就没有什么直接的影响。目前我国实行的全国人大常委会释宪机制主要是受中国政治制度的影响。

在卢梭看来，法律只能来自社会的一般意志，立法权是人民的最高意志的行使，这一权力是不能分立或代理的。(一)中国政治制度对释宪机制的决定性影响 人民代表大会制度是中国的根本政治制度。